Traduction et réalisation du droit

Jacques Pélage - Universidade de Paris [cv]

Introduction

Le mot " traduction " désigne un processus, par lequel un traducteur jette un pont entre deux cultures pour transmettre un message qui, autrement, risquerait de ne pas être compris par son destinataire. Mais ce mot indique aussi le résultat de ce processus. Dans le cas des discours juridiques, c’est surtout le processus qui est envisagé lorsqu’il est question de l’approche du droit par le traducteur ; en revanche, c’est le résultat qui est  visé quand il s’agit des effets du texte traduit dans la langue d’arrivée. Evidemment, les deux aspects sont intimement liés, surtout si l’on considère que le droit est action, car il sanctionne l’application de normes, généralement par un juge, et que le traducteur concourt à sa réalisation.

La méthode du traducteur doit lui permettre d’intégrer les éléments linguistiques et les éléments extra-linguistiques, explicites ou implicites, présents dans les discours qu’il a pour mission de traduire. Pour comprendre et reformuler un discours spécialisé, il lui faut donc être proche par ses connaissances de l’émetteur et du destinataire du message. Comme interprète à l’audience, le traducteur assermenté  doit souvent aider le justiciable à s’adresser au juge ; quand il effectue un travail écrit, il agit véritablement comme expert, car il apporte au juge des éléments auxquels ce dernier n’aurait pas accès en raison de la barrière linguistique. D’autant plus que son œuvre s’insère dans un schéma de communication. Or la communication juridique revêt des formes qui l’éloignent souvent des schémas classiques.

Le traducteur est appelé à faire des choix, c’est à dire à se livrer à  une interprétation du discours pour en dégager le sens à transmettre. La théorie  interprétative montre les relations entre la traduction et le droit, lequel est en soi une science de l’interprétation. Dans un cas comme dans l’autre, il faut dépasser la signification des mots pour accéder au sens du discours.

Citons Jean Carbonnier, un des grands  juristes français du XXème siècle :

" Le texte ne doit pas être lu comme le rouleau de parchemin que déchiffre l’orientaliste : une interprétation littérale et grammaticale n’atteindrait pas sa nature. "

[L’interprétation] " est une méthode de déduction à partir de principes. Son aspect scientifique rappelle celui de la traduction d’un texte étranger. "

Le droit étant action,  la question se pose  de savoir comment la traduction concourt à sa réalisation, sachant qu’il y a transfert du discours d’un univers culturel à un autre.

Pour tenter d’apporter des éléments de réponse à cette question, j’ aborderai successivement :

les relations entre la traduction juridique et d’autres formes de traduction ;

l’approche systémique de la traduction juridique ;

les effets de la traduction dans le système de droit du destinataire.

Toutefois, au centre de la problématique, on retrouvera toujours le droit lui-même

I. Relations entre la traduction juridique et d’autres formes de traduction

Dans les traités, le droit est présenté tantôt comme un art, tantôt comme une science. Dans le premier cas, l’accent est mis sur les aspects littéraires des discours juridiques ; dans le second, c’est l’idée de rigueur scientifique qui est mise en avant. Evidemment, ces deux optiques ne sont pas exclusives l’une de l’autre, car le droit est, par définition, complexe ; mais selon le point de vue que l’on adopte,  la conception même de la traduction risque de s’en ressentir.

1. Traduction juridique et traduction littéraire.

De nombreux auteurs ont souligné la valeur littéraire de textes juridiques. En France, on rappelle, par exemple, que Montesquieu, écrivain et philosophe du XVIIIème siècle, était l’auteur de L’esprit des lois et le vulgarisateur de l’idée de séparation des pouvoirs qui a marqué plusieurs constitutions, notamment celle des Etats-Unis d’Amérique. On raconte aussi que Stendhal, romancier du XIXème siècle, lisait régulièrement des pages du Code Napoléon dont il admirait le style. Il est vrai que le succès universel de ce Code s’explique non seulement par le fait qu’il a fait passer dans le droit positif le fruit des réflexions universitaires engagées à Bologne, Pise et Florence au XIIIème siècle, puis poursuivies à Coimbra, Salamanque, Heidelberg et Paris, mais aussi par la qualité de sa langue.

Certains discours juridiques sont aussi marqués du sceau de l’oralité et ne s’adressent pas seulement à l’esprit : ainsi dans sa plaidoirie, l’avocat d’un procès pénal ne se contentera pas toujours d’invoquer le droit mais cherchera à produire des effets sur la sensibilité d’un jury populaire ou d’un juge. Certains auteurs ont d’ailleurs vu dans le déroulement d’un procès une part de mise en scène, que le traducteur doit évidemment comprendre.

En conséquence, le traducteur qui perdrait de vue les qualités de style d’un discours juridique et le poids de certains mots ou expressions ne réussirait pas pleinement dans sa tâche, bien que, dans la pratique, les documents dont la traduction est demandée soient rarement des chefs-d’œuvre littéraires.

D’une manière plus générale tout ceci renvoie à la distinction, fondamentale à mes yeux, entre discours du droit science normative et discours sur le droit, dans lequel l’auteur laisse plus aisément transparaître sa subjectivité.

2. Traduction juridique et traduction scientifique et technique.

Si la traduction juridique ne se confond pas avec la traduction littéraire, dont le domaine de prédilection est d’ailleurs la fiction, on ne saurait non plus la ramener à une forme de traduction scientifique ou technique. A cela il y a  une raison : il n’y a pas en droit, discipline qui répond aux besoins de sociétés particulières, les référents opératoires universels de la science.

Toutefois, cela ne s’oppose pas à ce que la rigueur de la méthode scientifique ait sa place dans le raisonnement et la démarche intellectuelle du juriste. On sait, par exemple, qu’une décision de justice française revêt, en principe, la forme d’un syllogisme.

Mieux, le droit moderne régit toutes les activités humaines, y compris les travaux scientifiques et techniques, par le biais de normes spécifiques produisant un effet juridique, en encadrant, en permettant ou en interdisant certains d’entre eux. Une définition large consiste à dire que tout texte qui produit un effet de droit, c’est à dire est sanctionné par l’autorité publique, est juridique. Mais il peut être en même temps scientifique ou technique par son contenu. C’est ce que j’appelle un texte mixte, qui requiert du traducteur à la fois une maîtrise des concepts du droit et une certaine culture scientifique. 

Face aux multiples facettes du droit, je pense qu’il faut admettre la pluralité des approches théoriques. En outre, je crois que le meilleur moyen en traduction de dépasser l’étude terminologique ou stylistique, est d’aborder le droit comme un système de connaissances, c’est à dire un ensemble cohérent d’éléments interactifs : c’est l’approche systémique de la traduction juridique.

II. Approche systémique de la traduction juridique

Tout droit est un système. Il a ses propres concepts et une langue pour les mettre en œuvre. Deux citations empruntées à des auteurs français, René David et Philippe Jestaz, résument bien cette situation :

" Chaque droit constitue en fait un système : il emploie un certain vocabulaire, correspondant à certains concepts ; il groupe les règles dans certaines catégories ; il comporte l’emploi de certaines méthodes pour les interpréter ; il est lié à une certaine conception de l’ordre social, qui détermine le mode d’application et la fonction même du droit ". (R. David)

" (…) un droit perfectionné suppose une véritable structuration de l’univers par le langage et on mesurera que la diversité des systèmes juridiques est d’abord celle de Babel ". (P. Jestaz)

Dans le cadre d’un tel système, les normes sont regroupées en institutions. En traduction, l’une des premières conclusions à en déduire est que tout mot doit être placé dans un contexte juridique, car sa signification peut varier suivant l’institution à laquelle il se rattache. En outre, certains mots, que je qualifie de " termes substantiels ", sont chargés d’implicite et renvoient à des aspects essentiels d’une institution.

Ainsi, le mot " garde ", emprunté à la langue commune, est essentiel en droit français des obligations, en matière de responsabilité du fait des choses inanimées. En effet, l’article 1384, al. 1er du Code civil énonce que l’on est " responsable des choses que l’on a sous sa garde ". C’est la Cour de cassation qui en a donné une définition fondée sur trois éléments : " usage, direction et contrôle ", de manière à ce que l’on puisse déterminer le gardien de la chose, lequel n’en est pas toujours le propriétaire. En effet, la réalisation du droit, dont le juge est le principal acteur, passe souvent par un travail de définition de mots et de notions. Une telle démarche d’intégration des mots dans des ensembles plus ou moins larges, normale en droit interne, doit l’être aussi en traduction, sur le fondement du droit comparé.

Les juristes comparatistes distinguent la macro-comparaison, qui porte sur la globalité de deux systèmes au moins, et la micro-comparaison, qui porte sur des institutions particulières.

1. Rôle de la macro-comparaison en traduction

Le Français qui doit traduire une décision de justice anglaise est frappé par les traits formels qu’elle présente par rapport à un arrêt ou à un jugement d’une juridiction française. Tandis qu’un arrêt de la Cour de cassation française se caractérise par sa concision, sa rédaction en une seule phrase comportant une référence à la loi, une organisation en " attendus ", une motivation et un dispositif, l’arrêt anglais est long, rapporte des précédents judiciaires et comporte une ratio decidendi et un obiter dictum. Ce n’est pas l’effet du hasard. Pour comprendre la logique du texte anglais à traduire, il faut tenir compte de la manière dont s’opère la réalisation du droit dans le système juridique anglais et dans le système français.

Il faut savoir, en particulier, que le droit anglais n’est pas codifié et qu’il a été construit par les Cours royales. Alors que dans les pays romano-germaniques tels que la France, l’Allemagne, le Portugal, l’Italie ou l’Espagne, la cohérence du système est assurée par la loi, en droit anglo-saxon c’est la règle du précédent qui la garantit. Ainsi, tandis que le juge français vise un texte de loi et en justifie l’application à un cas donné en termes concis, le juge anglais énumère des précédents et se livre à des considérations détaillées pour fonder sa décision. De même, les droits romano-germaniques se caractérisent par des ruptures marquées par des textes fondamentaux : Code civil français de 1804, BGB allemand entré en vigueur en 1900, Code italien de 1943, Code civil portugais de 1966. En revanche, le droit anglais, dont les bases ont été posées dès 1066 par Guillaume de Normandie, a évolué dans la continuité historique : d’où la référence à des précédents souvent anciens.

Les institutions, les sources et les branches du droit, les formes de discours juridiques font partie des éléments significatifs objet de cette macro-comparaison. Celle-ci permet au traducteur de situer les droits en présence dans l’univers culturel où ils se réalisent. Fort logiquement, il place la terminologie et la phraséologie dans cet ensemble, ce qui est, en fait, plus facile et moins risqué que la démarche inverse, dont le point de départ serait la signification des mots.

En ce qui concerne le lexique, rappelons au passage que les rédacteurs du Code civil allemand ont opté pour un langage dit technique, rigoureux et même rigide, choix qui a influencé les rédacteurs du Code portugais de 1966, alors que le Code français a souvent recours à des mots du langage commun, qui ont l’avantage d’être évolutifs et d’un usage souple.

2. Rôle de la micro-comparaison

Le cadre global étant fixé, le traducteur peut comparer des institutions particulières. Par exemple, en droit français, le contrat a une structure héritée des compilations romaines.

Les conditions de sa validité sont énumérées à l’article 1108 du Code civil, qui précise, par exemple, qu’une " cause licite de l’obligation " est nécessaire. Le mot " cause " a ici un sens technique ; elle est nécessaire même dans les contrats à titre gratuit, sous la forme d’ une intention libérale. Or ce type de contrat ne peut pas être en anglais un  contract,  stricto sensu, en raison de l’absence de consideration, c’est à dire de contrepartie.

Ainsi donc, des notions courantes et apparemment très proches, peuvent poser des problèmes de traduction. Là encore, la simple analyse linguistique se révèle insuffisante, d’autant plus que de nombreux termes du droit anglais sont empruntés au français, mais ont une signification propre. Il en est de même des formules exprimées en latin.

Il semble que l’approche systémique du droit soit des plus fécondes, car elle permet, sans perdre de vue le droit positif, de prendre en considération l’ensemble de l’univers culturel, juridique et non juridique, auquel appartient le droit d’un Etat. La macro et la micro-comparaison, qui intègrent un langage spécialisé, sont utiles pour comprendre le fonctionnement des systèmes de droit. En conséquence, les connaissances thématiques dont le traducteur juridique a besoin doivent réserver une place importante au droit comparé.

III. Effets juridiques de la traduction dans le système de la langue d’arrivée

En admettant que le traducteur maîtrise deux langues et deux systèmes de droit, ce qui garantit la qualité de son travail, une question subsiste : la traduction exprimée dans la culture de la langue de départ peut-elle produire le même effet de droit dans le système linguistique et juridique d’arrivée ?

Revenons rapidement à la comparaison avec les traductions littéraire et technique. L’œuvre littéraire revêt les formes les plus variées : ainsi, dans une comédie, l’auteur use de moyens destinés à faire rire le spectateur ; le traducteur doit donc rechercher, dans la langue d’arrivée, des moyens équivalents pour obtenir le même effet. Parmi les textes techniques, il en est qui expliquent le fonctionnement d’un appareil : il est clair que la traduction ne sera satisfaisante que si elle permet à son lecteur de faire fonctionner le même appareil.

En ce qui concerne la traduction juridique il importe de distinguer deux situations : celle où les deux versions ont été conçues pour concourir à la réalisation du droit dans un même système, d’une part, celle où la version originale a été conçue pour une application dans un seul système, d’autre part.

1. Deux ou plusieurs versions dans un seul système de droit

Considérons le droit canadien et le droit communautaire européen.

Le Canada est un Etat bi-juridique dans lequel coexistent deux sous-systèmes, l’un issu de la common law britannique et l’autre conçu sur le modèle français. Cet Etat est également bilingue, l’anglais étant la langue de la common law et le français celle du droit romano-germanique. Quant au droit fédéral canadien, il est bilingue : dans ces conditions, il est normal qu’un texte normatif produise le même effet, s’il fait l’objet d’une co-rédaction ou d’une traduction.

Quant à l’Union européenne, elle a succédé à une communauté à six membres et à quatre langues (allemand, français, italien et néerlandais), à laquelle le droit français a apporté de nombreux éléments. Cet ensemble compte aujourd’hui vingt-cinq membres et plus de vingt langues officielles. Le système de droit communautaire qui se superpose aux systèmes nationaux est donc multilingue ; les textes fondateurs ont été traduits dans toutes les langues officielles ; par ailleurs, le droit dérivé ne saurait produire des effets différents suivant l’Etat où il est appliqué. En conséquence, malgré les difficultés et l’existence de langues-pivots dans l’Union européenne, les règles de droit communautaire doivent être les mêmes dans tous les Etats-membres.

2. Deux versions dans deux systèmes de droit

Dans ce cas, le plus fréquent dans la pratique, un document rédigé pour produire effet dans une société donnée, fait l’objet d’une traduction qui fera partie d’un dossier soumis à l’autorité d’un autre système juridique.

Notons tout d’abord qu’un texte peut être non-juridique (par exemple religieux) dans une société et être invoqué pour produire un effet de droit dans un autre cadre social. En effet, les règles de conduite sociale ne sont pas toujours conçues comme normes juridiques. Dans un tel cas, l’effet de la traduction ne pourra pas être le même que dans le système d’origine. Mieux, en raison de leur souveraineté, les Etats ne peuvent se voir imposer des règles auxquelles ils n’ont pas consenti.

D’ailleurs, indépendamment des questions de traduction, l’autonomie des systèmes de droit se manifeste fréquemment. Un exemple significatif, que je cite souvent, nous est fourni par la micro-comparaison portant sur le droit belge et le droit français de la clause pénale dans les contrats. En la matière, la Belgique et la France appliquaient, jusqu’en 1975, les mêmes articles du Code Napoléon, évidemment rédigés en français. Pourtant, lorsque sont apparus des abus dans les contrats de crédit-bail (leasing), la réalisation du droit s’est opérée de façon différente.

La clause pénale est conventionnelle et prévoit un forfait, en cas d’obligation pour une partie d’indemniser l’autre partie. Elle a deux aspects indissociables : la réparation et  une peine. Dans le Code civil belge comme dans le Code français, l’article 1152  fonde la validité des clauses pénales et leur intangibilité ; quant à l’article 1231, il prévoit le cas de l’exécution partielle. C’est une exception à la règle de l’article 1152, et la peine peut être modifiée par le juge.

Le  problème de l’étendue des pouvoirs du juge s’est posé dans les deux pays, à propos du leasing car les contrats fixaient souvent des pénalités excessives. Pouvait-on modérer les clauses pénales ? Sur le fondement des mêmes articles des Codes civils, le juge belge a pu lutter contre les abus, tandis que le juge français se retranchait derrière le principe de l’intangibilité. Pour arriver à un résultat comparable, il a fallu en France une nouvelle loi, adoptée en 1975.

Les effets des normes dépendent fréquemment d’aspects culturels et ne peuvent pas toujours être prévus par le traducteur. Le droit comparé doit l’inciter à la prudence : par exemple, la traduction en anglais de "  clause pénale " pose un problème, car le juge anglais admet le caractère forfaitaire de la clause (liquidated damages)mais déclare la peine (penalty) non valable.

Conclusion

Les spécialistes expliquent que diverses forces poussent à la diversification, dont certaines sont extra-juridiques, car la perception du droit varie suivant les sociétés. D’autres forces sont internes à l’ordre juridique : ainsi, la formation des juristes et les habitudes professionnelles varient d’un pays à l’autre.

Toutefois, les systèmes de droit ne sont pas fermés aux influences extérieures : réception d’un droit étranger, adoption de modèles conçus dans d’autres systèmes, influence de travaux universitaires, échanges de spécialistes dans des cabinets internationaux, mondialisation de l’économie,  perméabilité à d’autres cultures. La langue juridique elle-même évolue sous la pression de ces facteurs.

Les phénomènes de diversification et de rapprochement sont attentivement observés par les juristes, dont le résultat des travaux devrait faire partie intégrante de la culture des traducteurs, devenus des intermédiaires essentiels dans les échanges interculturels qui permettent les progrès de la doctrine juridique et de la création des normes, et dans la réalisation du droit, application de ces mêmes normes par le pouvoir judiciaire.